建设工程实际施工人表见代理行为与司法认定

一、建设工程领域表见代理的产生与表现形式

1.实际施工人缺乏事实上的代理权

建设工程领域中“实际施工人”主要是指在无效的施工合同下实际完成工程建设的主体。施工合同的无效主要是基于承包人的转包、违法分包和借用资质等行为，导致实际施工人并不享有合法的项目负责人的身份，因而缺乏事实上的代理权。

2.存在使相对人相信实际施工人具有代理权的事实或理由

在建设工程领域中，对实际施工人适用表见代理的客观要件的认定十分重要。通常情形下，实际施工人承揽工程后，大都以承包人名义实际履行工程承包合同，又以项目部、项目经理、项目负责人的身份对外签署材料采购合同、设备租赁合同、劳务分包或用工合同、借款合同等。同时实际施工人又往往存在使用承包方公章、印鉴、私刻印章、合同书、账户付款等行为，形成有权代理的客观表象，这就在一定程度上，使得与实际施工人形成交易的合同相对方认为实际施工人就是承包人或者实际施工人的行为已经得到了承包人的合法授权。

3.相对人应当善意且无过失

相对人“善意且无过失”，是指相对人不知或不应当知道实际施工人不具有被代理人的合法授权。最重要的影响该主观要件构成的司法判定因素，是相对人知道或应当知道实际施工人并不是真正的被代理人的项目经理或项目负责人，而是以被代理人项目经理或项目负责人的名义掩盖挂靠、转包、违法分包的非法行为的实施。⼀旦相对人知道或应当知道实际施工人与被代理人之间存在挂靠、转包、非法分包的事实，则相对人应知道实际施工人的无权代理身份，从而排除实际施工人表见代理适用。

4.实际施工人与相对人之间的行为具备法律行为的有效要件

除了对以上特殊要件的要求，表见代理的行为也应当有效。只有实际施工人对外签订的合同有效，权利人（承包人或名义承包人）才对合同相对人承担责任。因此，根据《合同法》第五十二条，存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”、“违反法律、行政法规的强制性规定。”情形的，合同无效，合同无效或者交易行为无效的，不适用表见代理制度。

二、司法领域对实际施工人表见代理行为的认定

1、实际施工人购买材料的行为

对于实际施工人对外购买材料的行为，应当在工程项目范围内，以项目部的名义或项目负责人的身份，与善意无过失的合同相对人签订合同，才可被认定为表见代理。若是合同相对人与明知无代理权身份的实际施工人个人签订买卖合同，实际施工人的行为则不构成表见代理。对于表见代理客观要件，应当从签订合同时的公章使用、委托人项目代表人身份的阐明等方面进行综合判断；对于相对人的主观要件，应当从合同签订、合同履行、权利主张和请求多个阶段中对相对人的认知进行综合判断。

2、实际施工人对外借款的行为

只要存在有权代理的外在表象，即使合同加盖的为私刻的假章，相对人在不知情的情况下，仍然可以主张适用表见代理规则，追究权利人的责任。但如相对人没有尽到合理注意义务，又无法证明在签订合同时存在有权代理的外观表象时，则难以主张权利人的责任。